• 1 Sur cette notion en droit européen, v. not. Jean-Philippe Foegle, « Un renforcement en demi-teinte (...)
• 2 “Boundless Informant: NSA explainer”, The Guardian, 8 juin 2013.

2Ce « lanceur d’alerte »1 a révélé l'ampleur de la menace pour nos droits et libertés que constitue la surveillance massive des communications de centaines de milliers de personnes par la NSA et les services de renseignements d'Etats "partenaires" des Etats-Unis. Les citoyens de nombreux Etats membres du Conseil de l'Europe ont ainsi récemment appris que leurs communications et leurs métadonnées ont été – et sont encore - collectées puis conservées à grande échelle. Pour exemple, en l’espace d’à peine un mois, la NSA aurait recueilli 97 milliards d’informations à l’échelle du globe, et conservé les données de milliards de SMS échangés par des individus lambda2.

• 3 « Espionnage : comment Orange et les services secrets coopèrent », Le Monde, 20 mars 2014.

6En réaction, le Parlement Européen souhaite imposer aux sociétés américaines l’obligation de solliciter les autorités de l’Union avant de répondre à toute injonction de transmettre les informations personnelles de consommateurs européens. La création d’un espace de stockage européen des données, « cloud » situé en Europe, est même envisagée comme une possible solution (§ 108 du rapport). Pourtant, les sociétés européennes n’apparaissent pas plus vertueuses. En effet, en France la DGSE coopère de manière « non-officielle » avec la société Orange et bénéficie – à l’insu de tout contrôle judicaire ou autre – d’un accès libre et total aux flux de données des clients de l’entreprise, grâce à des connexions « informelles » existant entre des ingénieurs qui naviguent entre les deux bords3.

• 4 Sur un semestre, plus d’1.8 millions de comptes sont concernés, « Optic Nerve : millions of Yahoo w (...)

7Outre l’accès « officiel » dont elles bénéficiaient, la NSA et le GCHQ ont également intercepté « clandestinement » des données provenant de ces sociétés dans le cadre d’un programme secret MUSCULAR. Le GCHQ a collecté et conservé en vrac des images extraites des webcams d’utilisateurs de la messagerie instantanée Yahoo, y-compris de nombreuses communications à caractère sexuel, sans qu’il s’agisse nécessairement de personnes ciblées par les services de renseignements4. Plus grave encore, ces agences ont volontairement fragilisé des systèmes de sécurité : soit en achetant certaines sociétés afin qu’elles abaissent le niveau de sécurité dont bénéficient leurs clients, soit en allant jusqu’à utiliser des logiciels malveillants. Ces opérations de piratage consistent à prendre le contrôle d’un ordinateur pour activer secrètement le microphone ou la webcam, enregistrer des conversations ou réaliser des clichés, mais également à consulter l’historique du navigateur internet ou hacker une messagerie électronique.

• 5 “CSEC used airport Wi-Fi to track Canadian travellers: Edward Snowden documents”, CBC News, 30 ja (...)

8Le GCHQ a également perpétré des cyber-attaques contre des personnes étrangères à toute entreprise terroriste et ne présentant aucune menace pour la sécurité nationale, en bloquant notamment l’accès à des forums de discussion utilisés par les cyber-militants d’Anonymous. De simples citoyens ont été placés sous surveillance simplement parce qu’ils cherchaient à protéger le caractère privé de leurs communications, notamment grâce à un logiciel de cryptage (le meilleur moyen de sécuriser vos télécommunications à l’heure actuelle), tandis que d’autres encore ont été espionnés en raison de leur activité politique, diplomatique, journalistique, d’avocat ou de militant en faveur des droits de l’homme (§ 43, 47, 53 et 60 du rapport). Autre exemple édifiant, l’accès à internet gratuit d’un aéroport canadien a été utilisé pour surveiller les dispositifs wifi de milliers de passagers ordinaires plusieurs jours après leur vol. Il s’agissait alors du test d’un nouveau logiciel puissant, désormais opérationnel, mis au point par les autorités canadiennes en collaboration avec la NSA5.

• 6 “How Covert Agents Infiltrate the Internet to Manipulate, Deceive, and Destroy Reputations”, The (...)
• 7 “Hacking Online Polls and Other Ways British Spies Seek to Control the Internet”, The Intercept, (...)

9Enfin, le GCHQ a tenté de manipuler l’opinion publique en publiant de faux documents sur internet attribués à certaines personnes ou sociétés, de faux commentaires, des faux témoignages de victimes6, en gonflant artificiellement le nombre de visiteurs de certains sites, voire en connectant deux téléphones au cours d’un appel7. Or, de tels procédés reviennent à fabriquer de toutes pièces des preuves susceptibles d’être invoquées au cours d’un procès, en violation flagrante du droit à un procès équitable, des droits de la défense et des principes de l’Etat de droit (§ 60 du rapport). En tout état de cause, l’ensemble de ces pratiques de surveillance massive et d’espionnage politique s’avèrent difficilement justifiables par des impératifs de prévention du terrorisme ou liés à la sécurité nationale, et discréditent certainement le discours officiel.

• 8 Cour EDH, 6 septembre 1978, Klass et autres c. Allemagne, Requête n° 5029/71.

10La Convention européenne des droits de l’homme consacre le droit au respect de la vie privée (article 8-1), à l’instar d’autres instruments internationaux et de constitutions nationales. Dès 1978, la Cour européenne fait entrer les communications téléphoniques dans le champ d’application de la « correspondance » dont le caractère privé est protégé par la Convention8. Cependant, au-delà du contenu même des communications, les smartphones et autres génèrent désormais des métadonnées : de nombreuses informations de nature privée et extrêmement précises, concernant notamment nos déplacements, nos fréquentations etc.

• 9 Rapport du Haut-Commissariat des Nations Unies aux droits de l’homme, 20 juin 2014, « Le droit à la (...)
• 10 Cour EDH, G.C. 4 mai 2000, Rotaru c. Roumanie, Req. n° 28341/95, § 43.

11Or, la Convention du Conseil de l’Europe pour la protection des personnes à l'égard du traitement automatisé des données à caractère personnel, seul instrument international contraignant dans ce domaine, définit précisément les « données à caractère personnel » comme « toute information concernant une personne physique identifiée ou identifiable ». Les données captées massivement par les programmes de surveillance s’apparentent donc à des données personnelles, et doivent par conséquent être protégées. Il s’avère que la collecte et la conservation de métadonnées constituent per se une ingérence dans la vie privée d’une personne, que ces données soient utilisées ou non par la suite9. Même des données de nature publique peuvent relever de la vie privée lorsqu’elles sont, d’une manière systématique, recueillies et conservées dans des fichiers détenus par les pouvoirs publics10.

• 11 Cour EDH, 28 novembre 2011, Shimovolos c. Russie, Requête n° 30194/09, § 68.

12Pourtant, les révélations d’Edward Snowden ont fait apparaître non seulement la cruelle absence de dispositions censées protéger les citoyens, mais surtout des carences manifestes dans l'application effective des dispositions en vigueur. Du point de vue de la Cour Européenne, il est impératif qu’en matière de surveillance, la loi pose un minimum de garanties contre les abus des pouvoirs publics. La loi doit énoncer de manière suffisamment claire et précise la nature, l'étendue et la durée des mesures, les motifs exigés pour les ordonner, les autorités compétentes pour les autoriser, les exécuter et les contrôler, et le type de recours prévu par le droit interne11.

• 12 “Cover Story: How the NSA Targets Germany and Europe”, Der Spiegel, 1^er juillet 2013.
• 13 « Surveillance : la DGSE a transmis des données à la NSA américaine  », Le Monde, 30 octobre 2 (...)

13Sur le territoire européen, les législations internes encadrent plus ou moins strictement la possibilité pour un gouvernement donné d’espionner des particuliers sans aucun motif et en dehors du contrôle d’un juge. Des Etats tels que la France ou l’Allemagne collaborent donc avec leurs partenaires et reçoivent des données collectées par des services de renseignements étrangers tels que la NSA, y compris relatives à leurs propres ressortissants12. Selon le rapport, les gouvernements de ces Etats européens ont ainsi entendu contourner leur propre législation et les restrictions censées protéger les personnes placées sous leur juridiction (§ 30-37 du rapport). Cependant, le rapport insiste moins sur la coopération active des autorités de pays européens avec la NSA, cela en flagrante violation du droit à la vie privée tel que protégé par la Convention Européenne. Ainsi, la DGSE livre pour sa part à la NSA sans aucun tri des millions de données relevant de la vie privée de Français ou d’étrangers, en captant les données transmises par des câbles sous-marins transitant sur le territoire français13.

• 14 1 suivre, l’affaire pendante Big Brother Watch et autres c. Royaume-Uni, requête n° 58170/13.

14En tout état de cause, l’absence de dispositions prévoyant et réglementant un quelconque transfert d’informations captées par des services de renseignements étrangers permet de sérieusement questionner la licéité de ces pratiques. En effet, l’absence de dispositions légales, de quelconques garanties ou mécanismes de contrôle, n’est certainement pas assimilable à un prétendu « vide juridique ». Dès lors que, selon un principe fondateur de l’Etat de droit, les particuliers doivent pouvoir régler leur conduite en prévision des conséquences que leurs actions peuvent emporter. Il s’agit au contraire de constater un grave manquement des Etats à l’exigence de prévisibilité de la loi posée par l’article 8-1 de la Convention14.

• 15 Cour EDH, 6 septembre 1979, Klass et autres c. Allemagne, Req. n° 5029/71, §48-49.

16Les instances européennes entendent désormais demander des comptes aux Etats membres sur les mesures prises par ces derniers à la suite des récentes révélations pour garantir le respect effectif du droit à la vie privée (ceci au moyen d’une enquête diligentée par le Secrétaire Général, tel que le prévoit l’article 52 CESDH). Si la Cour reconnaît pour sa part l’utilité des dispositifs secrets de surveillance pour lutter contre des menaces telles que le terrorisme ou la criminalité organisée, elle insiste également sur le caractère exceptionnel de ces mesures et sur la nécessité de cibler des « éléments subversifs ». La Cour a d’ailleurs toujours rappelé aux Etats que la fin ne justifie pas tous les moyens, et qu’il importe de ne pas fragiliser l’Etat de droit au motif de le défendre. La Cour fait ainsi preuve de cohérence en considérant que, malgré la menace terroriste, « les Etats ne disposent pas pour autant d’une latitude illimitée pour assujettir à des mesures de surveillance secrète les personnes soumises à leur juridiction »15.

• 16 Cour EDH, 28 novembre 2011, Shimovolos c. Russie, Req. n° 30194/09, §68.
• 17 Cour EDH, 6 septembre 2006, Segerstedt-Wiberg et autres c. Suède, Req. n° 62332/00, §76.
• 18 Cour EDH, 6 septembre 1979, Klass et autres c. Allemagne, Req. n° 5029/71, §48-49.

19La Cour européenne s’est d’ailleurs montrée extrêmement prudente, formulant une mise en garde contre les risques d’abus inhérents à tout système de surveillance secrète et rappelant la difficulté de mettre en place des mécanismes de contrôle effectifs16. « Le danger d’arbitraire apparaît avec une netteté singulière là où un pouvoir de l’exécutif s’exerce en secret »17. Seule la conjugaison de mécanismes de contrôle administratif, judiciaire et/ou parlementaire convaincants des programmes de surveillance permettra de garantir effectivement le respect du cadre juridique en vigueur, et de protéger efficacement la vie privée de tous. Cela implique nécessairement d’instaurer davantage de transparence dans le fonctionnement de ces systèmes de surveillance, afin que les instances en charge de ces contrôles puissent accéder aux informations pertinentes (§ 96 et 114 du rapport). Dans le cadre de son examen, la Cour observe ainsi le fonctionnement des instances de contrôle afin d’apprécier si celles-ci sont réellement indépendantes des autorités en charge de la surveillance, et si ces instances bénéficient de compétences suffisantes pour exercer un contrôle effectif et constant sur le processus de surveillance18.

• 19 V. SURVEILLE Paper Assessing Surveillance in the Context of Preventing a Terrorist Act, FP7-SEC-201 (...)

21Dans le cadre du débat lancé aux Etats-Unis et en Europe, des études indépendantes ont depuis démontré l’inefficacité de la surveillance de masse par rapport aux techniques classiques de surveillance ciblée, en ce qu’elle disperse inutilement les moyens et fonds alloués au lieu de les focaliser sur des cibles pertinentes19. En somme, à force d’espionner tout le monde, les services de renseignements perdent de vue les véritables suspects et accroissent inévitablement le risque de manquer une information essentielle permettant, par exemple, de déjouer un attentat ou une entreprise criminelle.